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五、合同的转让、变更和解除

　　(一)合同的转让

　　1.合同权利的转让：

　　(1)债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　(2)不具有可转让性的情形：

　　①根据合同性质不得转让。例如具有人身性质的债权属于专属性的权利。

　　②按照当事人约定不得转让。

　　③依照法律规定不得转让。

　　2.合同义务的转让：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

　　3.合同权利义务概括转让：

　　(1)意定概括转让：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人

　　(2)法定的概括转让：

　　①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　(二)合同的变更

　　1.法律要件：

　　(1)存在合法有效的合同关系;

　　(2)合同的变更是合同内容的变更：不包括主体的变更

　　(3)合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。

　　2.发生的场合：

　　(1)基于法律的直接规定而变更合同;

　　(2)经双方当事人协商一致而变更合同——不必经诉讼程序或仲裁程序

　　(3)因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同;

　　(4)因情势变更使合同继续履行显示公平的，当事人可以请求变更合同。

　　【注意】当事人一方因重大误解或情势变更而变更合同的，应经过法院或仲裁机构的裁决。

　　(三)合同的解除

　　1.协议解除：当事人协商一致，可以解除合同。

　　2.基于解除权的解除

　　解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。所以，基于解除权解除合同属于合同的单方解除。

　　(1)约定解除：可以约定解除合同的条件。

　　(2)法定解除：法定解除的解除权是法律的直接规定，而约定解除的解除权则是当事人之间的协议。

　　①因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;⑤法律规定的其他情形。

　　【例题-单】合同当事人发生的下列情形中，不属于法定解除合同的是(　)。

　　A.甲、乙双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益

　　B.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

　　C.甲方由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行

　　D.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

　　【答案】A

　　【解析】法定解除是单方解除，所以不选A。

　　六、违约责任

　　(一)违约责任的概念

　　违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。违约责任是一种民事法律责任。

　　只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。

　　(二)违约责任的构成条件

　　1.违约行为——违约责任的首要条件

　　违约行为可以分为预期违约和实际违约。

　　(1)预期违约：合同有效成立后履行期限届满前的违约行为，预期违约是一种毁约行为。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约两种。

　　(2)实际违约：合同履行期限届满后发生的违约

　　2.主观过错：我国实行的是严格责任。债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。

　　【注意】预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。

　　(三)承担违约责任的方式

　　承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

　　1.继续履行

　　2.支付违约金：约定的违约金过分高于、低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少。由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。

　　3.违约损害赔偿：损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　(四)违约免责事由

　　1.不可抗力：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

　　(1)并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由。

　　(2)只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。

　　【注意】第三人的行为导致违约不是免责理由。

　　2.受害人的过错：受害人对违约行为或违约损害后果的发生或扩大存在过错。

　　(1)双方均有过错，按各自的过错程度承担责任。

　　(2)一方违约后对方应当采取而未采取适当措施致使损失扩大的，扩大的损失就不能要求违约方赔偿。

　　3.免责条款：下列免责条款无效：

　　(1)造成对方人身伤害的

　　(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的

　　【例题-单】(2010)关于违约责任的说法，错误的是(　)。

　　A.当事人一方因第三人的原因造成违约的，不必向对方承担违约责任

　　B.违约责任属于财产责任

　　C.不可抗力是免除违约方违约责任的重要原因和理由

　　D.违约可以分为履行期到来后的违约和预期违约

　　【答案】A

　　【解析】第三人的行为导致违约不是免责理由。

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