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　四、合同的担保和保全

　　(一)合同的担保

　　1.概念：根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。

　　2.法律特征

　　(1)具有明确的目的性

　　(2)具有自愿性和平等性：约定担保是合同担保的主要形式。

　　(3)具有从属性

　　3.合同担保的形式

　　

　　(1)保证

　　①定义：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务。

　　②保证人：必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　③保证方式：

　　【例题-单】(2006)根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有(　)可以作保证人。

　　A.某公立学校

　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体

　　D.某企业法人

　　【答案】D

　　【解析】保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　【例题-单】(2008)根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是(　)。

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　【答案】C

　　【解析】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般责任保证。

　　(2)定金

　　①定义：合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。

　　②效力：证约效力;预先给付和抵销的效力;担保效力(主要效力，罚则)

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　③性质：实践合同。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　④数额：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，否则超过部分无效。

　　⑤定金罚则VS违约金

　　⑥当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金“或者”定金条款。

　　【例题-单】(2006)根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从(　)起生效。

　　A.实际交付定金之日

　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日

　　D.主合同生效之日

　　【答案】A

　　【解析】定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　【例题-多】(2011)关于合同定金的说法，正确的有(　)。

　　A.定金具有担保效力

　　B.收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金

　　C.定金合同从实际交付定金之日起生效

　　D.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的50%

　　E.当事人既约定定金又约定违约金的，未违约一方可以同时要求赔偿定金和违约金

　　【答案】ABC

　　【解析】本题考查合同定金的相关规定。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，选项D说法错误。违约金和定金的罚则不能并用，二者只能选一种，选项E说法错误。

　　(二)合同的保全

　　1.概念：指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，包括债权人代位权制度和债权人的撤销权制度。

　　2.特征

　　(1)债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。

　　(2)主要发生在合同有效成立期间。

　　(3)合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。

　　【例题-单】(2011)关于债权人的代位权的说法，正确的是(　)。

　　A.债权人必须以债务人的名义行使代位权

　　B.债权人代位权必须通过诉讼程序行使

　　C.债权人代位权的行使必须取得债务人的同意

　　D.代位权行使的费用必须由债权人自己承担

　　【答案】B

　　【解析】本题考查债权人的代位权。参见教材P292。

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