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8、合同的担保及其法律特征

合同的担保，指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。其法律特征：①它具有明确的目的性;②它具有自愿性和平等性;③它具有从属性。

9、合同担保的形式

担保物权都是合同担保的形式，除此之外还包括：

①保证，保证人必须具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民;不得为保证人的有：国家机关、学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体、企业法人的分支机构、职能部门。

保证，包括一般保证、连带保证。

一般保证，指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证债任。保证人的这种权利就叫先抗辩权。连带责任保证，指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。保证人不享有先抗议辩权。当保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

②定金，是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。债务人履行债务后定金应当抵作价款或者收回。

定金的效力：1)证约效力，能够证明合同的成立、但不能证明主合同的效力;2)预先给付和抵销的效力;3)担保效力，给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

定金是实践合同，从实际交付之日起生效;定金的数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%(最高限额)，超出部分的部分应无效。

定金罚则与违约金的区别：1)交付时间的不同，定金于合同履行前交付，违约金只能在违约行为发生后交付;2)效力不同，定金具有证明合同成立、预先给付的效力，违约金没有;3)性质不同，定金主要起合同担保的作用，违约金是违约责任的一种形式。

当事人既约定违约金、又约定金，一方违约时，对方只能选择适用违约金或者定金条款其中的一种。

10、合同的保全

合同的保全，指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，包括：债权人代位权制度、债权人撤销权制度。

其法律特征：①它是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外;②它主要发生在合同有效期限成立期间;③它的基本方法是代位权和撤销权的行使。

债权人的代位权，指当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。这说明，代位权突破了相对性规则。

代位权须具备下述条件：①债权人对债务人的债权合法;②债务人享有债权，但该债权非专属于债务人自身;③债务人怠于行使其到期债权;④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成的损害。

代位权应向法院提出，当次债务人向债权人履行了清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭。

债权人的撤销权，指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。

撤销权的行使须具备以下条件：①债务人有处分财产的行为;②债务人处分财产的行为危害到债权;③债务人处分财产的行为发生在债权成立之后;④债务人以不理的低价转让财产并侵害债权，债权人证明受让人知情的。无偿行为须具备上述三项条件，有偿行为须具备上述四项条件，经法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。

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