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　　二、 建设工程合同的审查

　　(一) 审查建设工程合同是否符合有效条件(效力)

　　1、合同成立与合同生效的区别

　　(1)合同成立指当事人完成了签订合同过程，就合同内容协商一致。

　　(2)合同生效指合同产生法律效力，当事人的合同权利受法律保护，合同义务具有法律上的强制性

　　(3)合同的成立体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。而合同生效体现国家意志，即合同产生法律的效力

　　2、合同生效的条件

　　(1)订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力-主体合格

　　(2)意思表示真实-意愿真实

　　(3)不违反法律、法规的强制性规定，不损害公共利益-符合法律规定

　　(4)具备法律所要求的形式-形式合法

　　(二) 审查合同有无效力待定情况(效力)——效力取决于权利人是否追认

　　1、审查有无限制民事行为能力的人依法不能独立订立合同的情况

　　2、审查是否有无代理权的人代订合同的情况

　　(1)根本无代理权

　　(2)越权代理

　　(3)代理权终止后的无权代理

　　3、审查合同中是否有无处分权的人处分他人财产的情况

　　〖难点解析〗无效合同与效力待定合同、可变更可撤销合同的区别

　　(1)无效合同一定是违反了公共利益或违法，必然无效

　　(2)另外两种合同一般只侵害了当事人的利益，其效力取决于当事人是否认可

　　〖2010年真题〗下列关于合同订立的说法，正确的有(　　)。

　　A.发包人在订立建设工程合同时应有合法的经营资格

　　B.承包人无需对发包人进行资格审查

　　C.除总承包合同约定的分包情形外，未经建设单位认可的分包合同无效

　　D.工程施工合同可采用口头形式

　　E.工程施工合同应当采用书面形式

　　〖答案〗：ACE

　　〖解析〗：本题考核的是合同是否符合有效条件。首先无论发包人还是承包人在订立和同事，都必须有合法的经营资格。所以A正确。其次合同签订时，双方均应对对方进行资格审查。所以B不正确。第三，合同应无违反法律和社会公共利益的情况，我国《建筑法》允许总承包单位分包，但是除总承包合同中约定的分包外，其他分包必须经建设单位认可，故C正确。第四合同应具备法律规定的形式，《合同法》规定工程施工合同应采用书面形式，故D不正确而E正确。

　　〖2009年真题〗损害国家利益的合同应认定为(　　)。

　　A.可变更合同

　　B.无效合同

　　C.可撤销合同

　　D.效力待定合同

　　〖答案〗：B

　　〖解析〗：本题考核的是合同生效需要具备的要件。对于损害国家利益的，认定为合同无效。

　　(三)审查合同的主要内容

　　1、审查是否确定了合理的合同工期

　　2、审查双方代表的权限有无重叠的情况

　　甲、乙方的代表以及与监理工程师的职能有无重叠

　　3、审查合同中有关工程造价及计算方法是否明确

　　(1)审查是否约定了分期提供图纸和分期预算

　　(2)审查是否约定分段提供图纸分段施工

　　(3)审查分阶段工程质量验收合格后递交工程决算的期限

　　(4)审查合同中是否约定全部工程竣工通过验收后承包商递交工程最终决算造价的期限

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